Правовые последствия восстановления на работе

Понятие и основания восстановления работника на прежней работе; субъекты, в компетенцию которых входит восстановление работника

Понятие и основания восстановления работника на прежней работе

При возникновении или прекращении трудовых отношений, а также в процессе их течения нередко возникают разногласия между работниками и работодателями. Причиной их возникновения является, как правило, нарушение действующих норм законодательства.

Такие разногласия, если они не урегулированы путем непосредственных переговоров между работниками и работодателями, считаются трудовыми спорами.

Современный опыт показывает, что среди трудовых споров, возникающих в отношениях между работником и работодателем, значительная доля касается тех, которые вытекают из незаконного увольнения (перевода) работника, а следовательно, связанные с его восстановлением на работе.

ТК РФ предусматривает различные способы защиты трудовых прав и свобод, в том числе и обращение в компетентные органы. Следовательно, если работник считает, что его незаконно уволили, либо перевели на другую работу, он может обратиться в соответствующий компетентный орган за защитой своих нарушенных прав.

Компетентный орган проверяет законность действий работодателя и принимает соответствующее решение, которым удовлетворяет заявленные требования работника либо отказывает ему.

Работник увольнение, которого признано незаконным имеет право отказаться от восстановления на прежней работе и ограничиться требованием об изменении формулировки увольнения и взыскания предусмотренных законодательством компенсаций.

В отношении этого работника факт принятия решения компетентным органом является фактом восстановления его нарушенных прав.

Работник требования, которого заключаются в восстановлении на работе и компетентным органом удовлетворены, подлежит восстановлению на прежней работе (ч. 1 ст. 394 ТК РФ)

Стоит отметить, что ст. 396 ТК РФ определяет «Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению» Трудовой кодекс Российской Федерации федер. закон от 30 дек. 2001г. № 197—Ф3 (ред. от 18.07.2011) // СЗ РФ. — 2002. — №1(ч.1). — Ст.3..

Совершение действий, направленных на исполнение таких решений, является обязанностью обеих сторон трудового договора: как работодателя, так и работника.

Работодатель должен отменить приказ об увольнении и фактически допустить работника к выполнению прежних трудовых обязанностей.

Обязанностью работника по исполнению решения о восстановлении на работе является каждодневная явка на работу с требованием допустить его к выполнению прежних должностных обязанностей (их выполнение), так как только ежедневное физическое присутствие работника на месте выполнения прежних трудовых обязанностей в совокупности с его собственным волеизъявлением обеспечивают завершенность исполнения решения компетентного органа.

Об эффективном восстановлении нарушенных прав по делам о восстановлении незаконно уволенного или переведенного на другую работу работника можно говорить лишь в случаях, когда состоялось реальное исполнение решения компетентного органа.

«Исполнительный документ о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника считается фактически исполненным при наличии двух оснований:

• — взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей;
• — отменен приказ (распоряжение) об увольнении или о переводе взыскателя»Об исполнительном производстве: федер. закон от 02 октяб. 2007 г. №229—ФЗ (ред. от 27.07.2010, с изм. от 07.02.2011) // СЗ РФ. — 2007. — №41. — Ст.4849. (ст. 106 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Таким образом, восстановление работника на прежней работе считается состоявшимся, если работодатель отменил приказ об увольнении и допустил работника к выполнению прежних трудовых обязанностей. Данное обстоятельство подтверждается поручением работнику работы, которую он выполнял до незаконного увольнения или перевода.

Из—за несовершенства формулировок в трудовом законодательстве возникают трудности с определением понятия — «восстановление на работе», так как в отношении одного работника это факт принятия компетентным органом решения о признании увольнения незаконным, в отношении другого это фактическое восстановление на прежней работе.

Из анализа вышеизложенного автор работы пришел к выводу, что под восстановлением на прежней работе следует понимать возвращение работника в прежнее правовое положение, существовавшее до незаконного увольнения или незаконного перевода на другую работу, т.е. предоставление прежней работы (должности), которую он выполнял или занимал до незаконного увольнения или перевода.

Основанием для восстановления работника на прежней работе является незаконное увольнение или незаконный перевод на другую работу.

К сожалению, ни Трудовой кодекс РФ, ни другие акты, включая Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 (ред. от 28.09.2010) // Рос.газ. — 2006. — 31 дек., не дают понятия незаконного или необоснованного (неправомерного) увольнения.

«Строго говоря, любое увольнение работника без его согласия по иным основаниям или с нарушением установленного порядка и будет являться незаконным».Толмачев И.А. Как грамотно уволить и уволиться. — М.: ГроссМедиа: РосБух, 2008. — С.67.

Общие основания прекращения трудового договора определены ст. 77 ТК РФ, это прекращение трудового договора по соглашению сторон, истечение срока трудового договора, расторжение трудового договора по инициативе работника и др. Но, как правило, споры о восстановлении на работе возникают после расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Основания, по которым работодатель может прекратить трудовые отношения с работником, определены ст. 81 ТК РФ.

Для того чтобы оценить, насколько прекращение трудового договора и увольнение работника законно, необходимо учитывать три момента.

Увольнение должно быть, во-первых, обоснованным, во-вторых, произведено с соблюдением процедуры, установленной ТК РФ, иными федеральными законами для отдельных категорий работников, и, в—третьих, оформлено надлежащим образом.

Нарушение одного из приведенных выше условий увольнения влечет за собой признание такого увольнения незаконным и служит основанием для восстановления работника на прежней работе.

Необоснованным увольнением следует понимать такое увольнение, которое произведено:

Ї по основаниям, не предусмотренным ТК РФ (или иными федеральными законами, устанавливающими дополнительные основания прекращения трудового договора с отдельными категориями работников);

Ї по основаниям, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

В первом случае речь идет, во-первых, о применении оснований прекращения трудового договора, не предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Например, дополнительные основания прекращения трудового договора, установленные работодателем локальными актами, в частности Положением о персонале организации, являются неправомерными. Их применение при расторжении трудового договора считается необоснованным, а уволенный по таким основаниям работник подлежит восстановлению.

Например, охранник частного охранного предприятия при исполнении трудовых обязанностей нарушил п. 2.6 Положения о персонале, действующего в организации, согласно которому «установлен запрет на сотрудничество с другими конкурирующими фирмами». За допущенное нарушение, несовместимое с продолжением работы в данном охранном предприятии в соответствии с п. 3.5 Положения о персонале «за нарушения п. 2.6 данного положение работник подлежит увольнению по решению руководства предприятия», работник был уволен по инициативе работодателя.

В приведенном случае работник был восстановлен на работе судом, который признал увольнение работника необоснованным по следующим причинам. Примененные основания расторжения трудового договора не предусмотрены трудовым законодательством. Установление дополнительных в сравнении с трудовым законодательством оснований прекращения трудового договора входит в компетенцию федеральных органов государственной власти в отношении отдельных категорий работников, к числу которых охранник частного охранного предприятия не относится. Кроме того, трудовым законодательством в рассматриваемом случае не предусмотрена возможность устанавливать дополнительные основания прекращения трудового договора соглашением сторон (условиями трудового договора, положения о персонале) Дело №А—1569/2009 // Архив Советского районного суда г. Новосибирска, 2009 г..

Помимо этого, основанием для восстановления работника на прежней работе служит незаконное применение дисциплинарного взыскания. Работодатель в соответствии с ч. 5 ст. 189 ТК РФ не вправе устанавливать дополнительные виды дисциплинарной ответственности.

Судебная практика по рассматриваемому вопросу складывается следующим образом. Так, в Советский районный суд г. Новосибирска с исковым заявлением о восстановлении на работе обратилась Петрова Е.П. к ООО «****». Она просила признать приказы о наложении дисциплинарного взыскания в виде штрафа 6000 руб. и об увольнения ее в соответствии со ст. 81 ч. 5 ТК РФ незаконными.

Суд, изучив предоставленные работодателем документы, считает, что данные документы (распоряжение директора, объяснительные по несдаче декларации, акт, в соответствии с которым установлено не исполнение распоряжения) не являются надлежащими основаниями привлечения Петровой Е.П. к дисциплинарной ответственности, поскольку нарушен порядок применения дисциплинарных взысканий, установленный ст. 193 ТК РФ.

А приказ о наказании штрафом в сумме 6000 руб. нельзя рассматривать как наложение дисциплинарного взыскания, поскольку «наказание в виде штрафа» не предусмотрено трудовым законодательством, вынесено одновременно с приказом об увольнении в связи с неисполнением служебных обязанностей, является незаконным.

Суд удовлетворил заявленные требования и восстановил Петрову Е.П. на работе Дело №А—2329/2009 // Архив Советского районного суда г. Новосибирска, 2009 г..

Из приведенного выше примера следует, что допущенные работодателем нарушения при наложении дисциплинарного взыскания и увольнении послужили основанием для восстановления работника на прежней работе.

Применение к работнику мер дисциплинарного взыскания является существенным ограничением прав человека на труд, в связи с чем виды дисциплинарных взысканий и основания для их применения могут быть установлены только федеральными законами, что предусмотрено ст. 192 ТК РФ.

Нельзя не отметить, что далеко не все основания прекращения трудового договора, предусмотренные трудовым законодательством, могут быть применены работодателем в определенных ситуациях. В ряде случаев это зависит непосредственно от субъекта (работника), с которым трудовой договор подлежит расторжению (прекращению).

Так, прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным п. 7 ст. 81 ТК РФ (за совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя), с работником, который не несет материальной ответственности в соответствии с трудовым законодательством, является неправомерным. В этом случае трудовой договор может быть прекращен лишь с материально ответственным лицом.

В указанном выше случае прекращение трудового договора будет неправомерным, что является основанием для восстановления на работе.

Сложнее обстоит дело, когда выбранное работодателем основание прекращения трудового договора не соответствует фактическим обстоятельствам. Например, прекращение трудового договора с работником по п. 3 ст. 77 ТК РФ (по собственному желанию), произведенное работодателем на основании личного заявления работника, может быть признано судом общей юрисдикции необоснованным.

Так, если судом будет установлен факт оказания на работника давления со стороны работодателя или принуждения работника к подаче такого заявления, то основание увольнения работника, примененное работодателем, хотя и предусмотрено ТК РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам. В этом случае суд восстанавливает работника на работе. Мотивом такого решения, как правило, является установление факта отсутствия законного основания для прекращения трудового договора — действительной инициативы работника.

Увольнение работника, может быть признано незаконным и служить основанием для восстановления на работе и по причинам нарушения работодателем процедуры прекращения трудового договора.

«Введение законодателем особых правил и дополнительных обязанностей для работодателя, связанных с расторжением трудового договора с работником, заключается в обеспечении гарантий и защите трудовых прав работника. То есть в промежутке между тем, как работодатель принял решение уволить работника, и тем, когда выдал трудовую книжку работнику, ему необходимо осуществить строго определенный алгоритм действий. Этот алгоритм действий по—другому можно обозначить как особые правила прекращения трудового договора, установленные законодателем». Терешко Ю. Ошибка ошибке рознь. — Юр. газ. — 2010. — №3. — С. 6.

Следует отметить, что трудовое законодательство предусматривает различные требования к процедуре прекращения трудового договора. Условно их можно разделить на три группы:

• — общие;
• — дополнительные;
• — специальные.

Общими являются требования, которые одинаково распространяются на все категории работников, предусмотренные ТК РФ. К общим требованиям относятся, например, правила прекращения трудового договора, предусмотренные ст. 140 ТК РФ. Они одинаково распространяются на всех работников (в т. ч. и на отдельные категории работников) независимо от оснований прекращения с ними трудового договора.

Дополнительные требования — это своего рода дополнительные по сравнению с общими гарантии прав работников, установленные при их увольнении. К числу дополнительных требований относятся гарантии, установленные при расторжении трудового договора с отдельными категориями работников. Среди них можно назвать гарантии, существующие при расторжении трудового договора со следующими работниками:

• — лицами в возрасте до 18 лет (ст. 269 ТК РФ);
• — беременными женщинами (ст. 261 ТК РФ);
• — женщинами, имеющими детей (ст. 261 ТК РФ);
• — работниками, являющимися членами профсоюза (ч. 2 ст. 82 ТК РФ);
• — работниками, входящими в состав выборных профсоюзных коллегиальных органов и не освобожденными от основной работы (ст. 374 ТК РФ);
• — работниками, участвующими в разрешении коллективного трудового спора (ч. 2 ст. 405 ТК РФ).

Ї руководителями организации, его заместителями и главным бухгалтером при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника имущества организации (ст. 181 ТК РФ).

Специальные требования установлены ТК РФ при расторжении трудового договора по отдельным основаниям, предусмотренным ТК РФ, а также иными федеральными законами для отдельных категорий работников.

Среди специальных требований, предъявляемых к процедуре прекращения трудового договора, следует отметить две группы:

— требования, установленные ТК РФ к процедуре прекращения трудового договора по отдельным основаниям, например, в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата, либо нарушением работником трудовой дисциплины, предусматривающим возможность применения в качестве вида дисциплинарной ответственности увольнения, прекращение трудового договора с руководителем организации, прекращение срочного трудового договора, прекращение трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон.

В период кризиса, часто происходит увольнение по сокращению численности или штата работников организации.

«При разрешении споров об увольнении работников, являющихся членами профсоюза по таким основаниям, как сокращение численности и штата организации следует проверять соблюдение работодателем процедуры учета мотивированного мнения профсоюзного органа».День суда — сайт судебных репортажей / Некоторые актуальные вопросы, возникающие при рассмотрении трудовых споров. — 2010. — [Электронный ресурс] — Режим доступа: http://densuda.ru/2010/03/10/trudovie_doklad/. 23.06.2011.

В соответствии со ст. 373 ТК РФ работодатель обязан направить в профсоюзный орган проект приказа об увольнении работника по данному основанию. При несоблюдении данной процедуры увольнение является незаконным, и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

— требования, установленные иными федеральными законами к процедуре прекращения трудового договора с отдельными категориями работников — руководители организаций и сотрудники соответствующих государственных органов, например при расторжении служебного контракта с гражданским служащим действует порядок, предусмотренный Федеральным законом от 27.07.2004 г. № 79—ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». О государственной гражданской службе Российской Федерации: федер. закон от 27 июля 2004 № 79—ФЗ (ред. от 14.02.2010)//СЗ РФ. —2004. — №31. — Ст.3215.

Нельзя не обратить внимание на судебную практику, которая складывается по рассматриваемому вопросу. Шалыгин В.А. обратился в суд с иском к Федеральному агентству по промышленности Российской Федерации, о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что он был неправомерно уволен по основанию, установленному п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за однократное грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей. Решением Мещанского районного суда г. Москвы Шалыгин В.А. был восстановлен на работе.

Определением Верховного Суда РФ от 28.05.2010 № 5—В10—34 по надзорной жалобе Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, решение Мещанского районного суда г. Москвы от 16 января 2008 г. и определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 8 октября 2009 г. оставлены без изменения, по следующим основанием: согласно подпункту 7 п. 1 ст. 20 ФЗ от 14.11.2002 г № 161—ФЗ «О государственных и муниципальных предприятиях» собственник имущества унитарного предприятия в отношении указанного предприятия: «назначает на должность руководителя унитарного предприятия, заключает с ним, изменяет и прекращает трудовой договор в соответствии с трудовым законодательством и иными содержащими нормы трудового права нормативными правовыми актами»;О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: федер. закон от 14 нояб.2002 г. №161—ФЗ (ред. От 02.07.2010)// СЗ РФ. — 2002. — №48. — Ст.4746.

«Судом установлено, что в соответствии с трудовым договором от 27 октября 2006 г. № 293/к—р Шалыгин В.А. назначен на должность <. >федерального государственного унитарного предприятия «Летно—исследовательский институт им. М.М. Громова».

Приказом руководителя Федерального агентства по промышленности Российской Федерации от 14 сентября 2007 г. № 228/к—р трудовой договор с Шалыгиным В.А. прекращен по основанию, установленному пунктом 10 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации за однократное грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей».Иск о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула удовлетворен правомерно, так как при увольнении заявителя работодателем был нарушен установленный порядок увольнения: Определение Верховного Суда РФ от 28 мая 2010 г. №5—В10—34 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: [справочно—поисковая система].

Так же, суд установил, что факт однократного грубого нарушения трудовых обязанностей со стороны Шалыгина В.А. имел место. Основания у Федерального агентства по промышленности Российской Федерации к расторжению трудового договора по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ имелись, но работодателем при увольнении Шалыгина В.А. был нарушен установленный порядок увольнения, в связи, с чем увольнение истца суд признал незаконным и восстановил истца на работе в прежней должности.

Кроме того, следует иметь в виду, что в исключение из общего правила, в трудовом договоре, заключенном с руководителем организации (ст. 278 ТК РФ), работающим у работодателя — физического лица (ст. 307 ТК РФ), с надомником (ст. 312 ТК РФ), с работником религиозной организации (ст. 347 ТК РФ), могут быть предусмотрены и иные дополнительные к общим и специальным основания его расторжения, при нарушении которых увольнение будет признано незаконным.

Трудовой кодекс РФ называет перечень оснований, изменяющих трудовое правоотношение (гл. 12 ТК РФ). Одним из оснований согласно ст. 72 ТК РФ является перевод работника на другую работу.

«Перевод на другую работу ? это изменения в деятельности работника либо предоставление ему другой работы по сравнению с оговоренной в трудовом договоре.

Иными словами, под переводом следует понимать перевод на другую работу в этой же организации, перевод в другую организацию, перевод в другую местность вместе с организацией». Исайчева Е.А. Энциклопедия трудовых отношений. М.: Альфа—Пресс, 2007. — С. 128.

В зависимости от срока выделяются постоянные переводы и временные. При постоянном переводе условия договора изменяются окончательно, т.е. другая работа предоставляется на неопределенный срок. Временный перевод сохраняет за работником его постоянную работу.

Перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных трудовым законодательством, в частности, статьей 72.2 ТК РФ о временном переводе на другую работу.

Если работник считает, что перевод на другую работу произведен с нарушением трудового законодательства, то он может обратиться в компетентный орган за защитой своих трудовых прав.

Незаконными являются переводы, осуществленные с нарушением предусмотренного законом порядка, в частности:

Ї перевод на другую постоянную работу, произведенный без согласия работника (ст. 72 ТК РФ);

Ї перевод на работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья (ст. 72 ТК РФ);

Ї перевод в другое структурное подразделение организации, если в трудовом договоре место работы было определено с указанием конкретного структурного подразделения (ст. 74 ТК РФ);

Ї перевод по инициативе работодателя представителей работников в период ведения коллективных переговоров без предварительного согласия органа, уполномочившего их на представительство (ст. 39 ТК РФ);

Ї перевод по инициативе работодателя представителей работников, их объединений в период разрешения коллективных трудовых споров (ст. 405 ТК РФ).

Из вышесказанного можно сделать вывод, что восстановление на работе это фактическое предоставление работнику прежней работы с сохранением всех условий, действующих до прекращения трудовых отношений.

Нарушение оснований, условий, порядка, гарантий прекращения или изменения трудового договора предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, трудовыми договорами является основанием для признания увольнения или перевода на другую работу незаконным. Незаконное увольнение или перевод на другую работу влечет за собой восстановление нарушенных прав работника.

Правовые последствия принятия решения о восстановлении работника на работе

Статья 394 ТК РФ предусматривает правовые последствия увольнения, произведенного без законного основания или с нарушением установленного законом порядка, либо незаконного перевода на другую работу.

Как уже отмечалось выше по заявлению работника орган, рассматривающий трудовой спор, может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу компенсаций без восстановления на работе.

Компетентный орган, рассматривающий трудовой спор, может принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. В случае признания формулировки основания увольнения неправильной или не соответствующей закону суд обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой ТК РФ или иного федерального закона. Если же неправильная формулировка причины увольнения в трудовой книжке препятствовала поступлению работника на другую работу, то суд принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула. Лишь при наличии доказательств невозможности трудоустройства период времени, в течение которого работник не работал после увольнения, считается вынужденным прогулом.

«Если работник, с которым заключен срочный трудовой договор, был незаконно уволен с работы до истечения срока договора, суд восстанавливает работника на прежней работе, а если на время рассмотрения спора судом срок трудового договора уже истек, — признает увольнение незаконным, изменяет дату увольнения и формулировку основания увольнения на увольнение по истечении срока трудового договора»О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 (ред. от 28.09.2010) // Рос.газ. — 2006. — 31 дек. (п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»).

При невозможности восстановления на прежней работе вследствие ликвидации организации работник признается уволенным по п. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

В случае доказанности того, что неправильная формулировка причины увольнения препятствовала поступлению работника на другую работу, суд в соответствии с ч. 6 ст. 394 ТК РФ взыскивает в его пользу средний заработок за все время вынужденного прогула.

При незаконном увольнении по требованию работника может быть вынесено решение о выплате работнику денежной компенсации в возмещение причиненного незаконными действиями работодателя морального вреда. Вопрос о порядке возмещения морального вреда будет рассмотрен далее.

В случае если компетентный орган признал увольнение или перевод на другую работу работника незаконным, и принял решение о восстановлении работника на прежней работе, то можно говорить о следующих правовых последствиях:

Ї восстановленному работнику предоставляется прежняя работа (должность), которую он выполнял до увольнения;

Ї оплачивается время вынужденного прогула;

Ї факт восстановления на работе фиксируется в трудовой книжке (по заявлению работника выдается дубликат без порочащей записи)

Ї восстанавливается его непрерывный стаж, а время оплаченного вынужденного прогула включается во все виды его стажа, в том числе и стажа для отпуска, и т.д.

При восстановлении работника на работе предполагается возвращение его в прежнее правовое положение, т.е. немедленное восстановление нарушенного права на труд у данного работодателя. Данное обстоятельство подтверждается отменой приказа об увольнении и фактическим предоставлением работнику работы, с сохранением всех условий труда, предусмотренных трудовым договором.

«Отмена приказа (распоряжения), повлекшего какие—либо правовые последствия, предполагает восстановление первоначального положения, существующего до его издания».Костин И. Восстановление на работе или отмена приказа об увольнении. — Кадровик. Трудовое право для кадровика. — 2011. — №4. — С. 28.

В том случае если за время отсутствия работника на должность, ранее занимаемую им, был принят другой работник и аналогичной свободной должности нет, то трудовой договор со вторым работником расторгается по обстоятельствам, независящим от воли сторон (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

Прекращение трудового договора по данным основаниям допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую работу, имеющуюся у работодателя. При увольнении работника по выше указанным обстоятельствам, ему в соответствии со ст. 178 ТК РФ выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного среднего заработка.

Одним из последствий незаконного увольнения является выплата работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула. Все время вынужденного прогула оплачивается полностью независимо от его продолжительности.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 «Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ.

Поскольку ТК РФ (статья 139) установил единый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ)».О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 (ред. от 28.09.2010) // Рос.газ. — 2006. — 31 дек.

Кроме того, п. 17 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы» предусмотрено, что если за время вынужденного прогула повышались тарифные ставки (должностные оклады, денежное вознаграждение), то «средний заработок, определенный для оплаты времени вынужденного прогула, подлежит повышению на коэффициент, рассчитанный путем деления тарифной ставки, оклада (должностного оклада), денежного вознаграждения, установленных работнику с даты фактического начала работы после его восстановления на прежней работе, на тарифную ставку, оклад (должностной оклад), денежное вознаграждение, установленные в расчетном периоде, если за время вынужденного прогула в организации (филиале, структурном подразделении) повышались тарифные ставки, оклады (должностные оклады), денежное вознаграждение».Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы: постановление Правительства РФ от 24 дек. 2007 г. №922 (ред. от 11.11.2009) // Рос.газ. — 2007. — 29 дек.

Нужно сказать, что при взыскании среднего заработка подлежит зачету выплаченное работнику выходное пособие.

Например, при рассмотрении гражданского дела по иску С.Н. Сидорова к Военному комиссариату о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, суд Советского района г. Новосибирска признал увольнение незаконным, а требования С.Н. Сидорова о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, подлежащими удовлетворению Дело №А—827/2010 // Архив Советского районного суда г.Новосибирска, 2010 г.. Согласно справке о заработной плате истца за 12 месяцев, предшествующих увольнению и предоставленного работодателем расчета, среднедневной заработок истца составил 723, 75 руб., количество дней вынужденного прогула составил 226 дней, таким образом, сумма заработной платы за время вынужденного прогула составила 163569, 76 рублей. Из материалов дела установлено, что истцом получено выходное пособие в сумме 44943 рублей, которое должно быть зачтено и сумма заработной платы за время вынужденного прогула составляет 118626, 64 руб. (163569, 76 — 44943, 12 = 118626, 64).

При этом следует подчеркнуть, что при определении размера оплаты времени вынужденного прогула средний заработок, взыскиваемый в пользу работника, не подлежит уменьшению:

• — на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет;
• — на сумму пособия по временной нетрудоспособности, выплаченные истцу в пределах срока оплачиваемого прогула;
• — на сумму пособия по безработице, которое он получал в период вынужденного прогула.

Поскольку указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула.

Стоит заметить, что в соответствии со ст. 211 ГПК РФ к немедленному исполнению подлежат решения суда о выплате работнику заработной платы в течение трех месяцев, а остальные выплаты производятся только после вступления решения суда в законную силу (после рассмотрения в кассационном порядке).

Статья 151 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) федер. закон от 30 нояб. 1994 г. №51—ФЗ (ред. от 06.04.2011) // СЗ РФ. — 1994. — №32. — Ст.3301. гласит: «Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда».

Пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.1994 № 10 «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» определяется, что под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага, или нарушающими его личные неимущественные права либо нарушающими имущественные права гражданина.

В Трудовом кодексе порядок возмещения морального вреда, причиненного работнику, определяется ст. 237, в соответствии с которой моральный вред, причиненный работнику, возмещается в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора, а в случае возникновения спора данный вопрос рассматривается судом.

Вопрос о компенсации морального вреда решается по требованию работника. Факт причинения морального вреда незаконным увольнением или переводом доказывается работником. Работник должен указать и размер компенсации, который он желал бы получить. Окончательное решение о выплате денежной компенсации и ее размерах принимает суд (ст. 394 ТК РФ).

При рассмотрении требований о компенсации морального вреда суды должны учитывать следующие юридически значимые обстоятельства:

• — причинение физических или нравственных страданий;
• — факт нарушения работодателем личных неимущественных прав работника либо посягательство на принадлежащие ему нематериальные блага;
• — неправомерность действий работодателя, причинивших моральный вред работнику;
• — вина работодателя в причинении вреда работнику, за исключением случаев причинения физических или нравственных страданий в связи с причинением вреда жизни или здоровью работника, когда моральный вред возмещается независимо от вины;
• — разумность и справедливость заявленных требований.

Стоит отметить, что определение размера компенсации морального вреда относится к одному из проблемных вопросов этого правового института. Это связано с тем, что в российском законодательстве нет четко сформулированных критериев и методов оценки размера компенсации морального вреда. Такое положение вызывает много проблем при решении споров о компенсации морального вреда в судебном порядке.

Анализ судебных решений Советского района г. Новосибирска о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, показал, что размер присуждаемых компенсаций по однородным делам сильно варьируется, от 1000 руб. до 5000 руб., это говорит о том, что отсутствует системность в подходе судов к определению размера компенсации, не существует ни верхнего, ни нижнего предела присуждаемой денежной компенсации, т.е. в настоящее время размер компенсации морального вреда устанавливается по личному усмотрению суда.

Кроме выше перечисленных правовых последствий возникающих при восстановлении работника на прежней работе восстанавливается непрерывный трудовой стаж. В стаж работы дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается: время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранении от работы и последующем восстановлении на прежней работе (ст. 121 ТК РФ).

Таким образом, из вышесказанного, можно сделать несколько выводов:

во—первых, что процедура восстановления на работе достаточно сложна и требует неукоснительного соблюдения предписанного порядка;

во—вторых, при нарушении сроков исполнения решения компетентного органа наступает определенная законом ответственность и следовательно возникают соответствующие правовые последствия как для работодателя (административная, уголовная ответственность), так и для работника (увольнение);

в—третьих, в зависимости от принятого компетентным органом решения возникают различные правовые последствия. Так если, увольнение признано незаконным и работник не требует восстановления на прежней работе, то возникают следующие правовые последствия: в соответствии с решением суда меняется формулировка основания увольнения, дата увольнения, выплачивается средний заработок за время вынужденного прогула, денежная компенсация морального вреда. При принятии решения компетентным органом решения о восстановлении на прежней работе правовые последствия можно определить следующим образом — это, прежде всего восстановление работника на прежней работе с сохранением условий действующих до прекращения трудового договора, на оплату труда за все время вынужденного прогула, восстановления стажа, дающего право на оплачиваемый отпуск, возмещение денежной компенсации морального труда.

Проблемы восстановления работника на прежней работе и его правовых последствий по действующему законодательству России и предлагаемые пути их решения

Проблемы восстановления работника на работе и его правовых последствий

Законом установлены особые гарантии для защиты прав работника — исчерпывающе урегулированы отношения, связанные с восстановлением незаконно уволенных или переведенных работников, предусмотрены специальные правовые механизмы.

Однако, на практике возникает ряд проблем. Например, перед незаконно уволенным или переведенным на другую работу работником встает вопрос, как защитить свои права, в какой орган следует обратиться?

О том, что данный вопрос вызывает затруднения, говорят результаты, даже небольшого опроса, проведенного автором работы: 27,78 % из опрошенных граждан, которые будут защищать свои права, обратятся в государственную инспекцию труда, 8,3 % в прокуратуру, а 63,89 % в суд.

Таким образом, законодателю стоит четко определить порядок действий работника, который считает, что его незаконно уволили, либо перевели на другую работу, для более быстрого восстановления нарушенных трудовых прав.

В настоящее время ТК РФ закреплено, что в случае незаконного увольнения или перевода работник может обратиться в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров это комиссии по трудовым спорам и суд (ст. 382 ТК РФ), а то, что можно обратиться и в государственную инспекцию труда следует только из комплексного толкования норм ТК РФ (ст. ст. 83, 234,356,373).

Компетенция государственной инспекции труда в части восстановления на работе незаконно уволенных или переведенных работников вызывает массу вопросов.

Так следует обратить внимание на недостатки правового регулирования при восстановлении работника на работе государственной инспекцией труда. Деятельность государственной инспекции труда в части восстановления нарушенных прав работников не регламентирована ни ТК РФ, ни подзаконными нормативными актами, тогда как деятельность российских судов в области трудовых отношений урегулирована ГПК РФ и ТК РФ.

Законодательством не закреплены сроки давности для обращения в государственную инспекцию труда, это значит, что работник может обратиться в государственную инспекцию труда и через год, и через два года и у государственного инспектора нет оснований отказать данному работнику в рассмотрении его заявления.

Возникает вопрос, сможет ли государственный инспектор труда по прошествии достаточно длительного времени оценить законность увольнения?

Не урегулированы и сроки исполнения предписания государственного инспектора труда. К тому же ни Трудовой кодекс Российской Федерации, ни Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержат нормы, отражающие природу такого акта, как предписание.

Стоит обратить внимание и на квалификационные требования, предъявляемые к судьям и к сотрудникам государственной инспекции труда.

«В силу пункта 1 части 1 статьи 22 ГПК РФ и статей 382, 391 трудового кодекса РФ (далее — Кодекс, ТК РФ) дела по спорам, возникающим из трудовых правоотношений, подведомственны судам общей юрисдикции»О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. №2 (ред. от 28.09.2010) // Рос.газ. — 2006. — 31 дек..

«Исключив дела о восстановлении на работе незаконно уволенных работников из подсудности мировых судей, законодатель фактически признает особую сложность данной категории дел»Щур—Труханович Л.В. Восстановление работника на работе государственной инспекцией труда: недостатки правового регулирования — Кадры предприятия. — 2007. — №9. — С. 5..

Из этого следует, что законодатель считает, что мировой судья, имеющий высшее юридическое образование и пятилетний юридический стаж (такие требования предъявляются к гражданам, претендующим на должность судьи в соответствии с Законом РФ от 26.06.1992 № 3132—1 «О статусе судей в Российской Федерации» О статусе судей в Российской Федерации: закон РФ от 26 июня 1992г. № 3132—1 (ред. от 28.12.2010, с изм. от 29.12.2010) // Рос. Газ.— 1992. — 29 июля. не сможет должным образом дать правовую оценку спорных трудовых отношений, а государственный инспектор труда (имеющий высшее образование по одной из специальностей «Государственное и муниципальное управление», «Юриспруденция», «Экономика» (Приказ Роструда от 02.04.2007 N 95—к Об утверждении квалификационных требований к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей и уровню профессионального образования для федеральных государственных гражданских служащих центрального аппарата, руководителей и заместителей руководителей территориальных органов Федеральной службы по труду и занятости: Приказ Роструда от 02.04.2007 № 95—к // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. — №26. — 2007. — 25 июня.) может. Усматривается нелогичность законодателя о наделении государственного инспектора труда правом восстанавливать незаконно уволенных или переведенных лиц.

Появляются сомнения в возможности государственного инспектора труда действительно правильно, законно, справедливо оценить действия работодателя. А. А. Сапфирова в своей статье отмечает: «Безусловно, бывают ситуации, когда, достаточно трудно определить, законно или нет увольнение работника. Инспектор труда не обладает всем арсеналом правовых средств, способных выявить незаконное увольнение. В этих случаях необходимо обращаться в суд» Сапфирова А.А. Указ. соч. — С. 218..

Возникает вопрос, по каким критериям незаконно уволенный или переведенный работник может определить, что ситуация с его увольнением или переводом довольно простая и ему нужно обратиться в федеральную инспекцию труда или вопрос достаточно сложный и обращаться необходимо в суд? Ответа на данный вопрос нет.

В настоящее время проблема реализации норм трудового законодательства вызывает определённые затруднения, как правило, не на стадии рассмотрения соответствующих трудовых споров органами судебной власти или федеральной инспекцией труда, а при исполнении решений компетентных органов.

Так на практике возникают вопросы по срокам исполнения решения суда о восстановлении на работе.

По общему правилу решение суда подлежит исполнению после вступления его в законную силу, однако, решения суда о восстановлении на работе в силу ст. 211 ГПК и ст. 396 ТК РФ подлежат немедленному исполнению. К сожалению, ни в трудовом законодательстве, ни в иных нормативных актах нет понятия «немедленного» исполнения решения суда. В юридическом сообществе и в судебной практике под немедленным исполнением решения суда понимается исполнение данного решения на следующий рабочий день после дня вынесения решения суда.

Следует обратиться к практике, например, С.С. Иванова 19.04.2011 г. решением Советского районного суда г. Новосибирска была восстановлена на работе Дело №А—1167/2011 // Архив Советского районного суда г. Новосибирска, 2011 г.. На следующий день 20.04.2011 г. она явилась к руководителю кофе—бара, где ранее работала в должности «администратора—кассира». Работодатель намерен исполнить решения суда добровольно.

Для того чтобы восстановить С.С. Иванову на работе, работодатель должен издать приказ об отмене приказа об увольнении и фактически допустить С.С. Иванову к исполнению своих прежних трудовых обязанностей (ст. 106 ФЗ «Об исполнительном производстве»).

На должности ранее занимаемой С.С. Ивоновой, работает Н.Н. Петрова, которую руководитель кофе—бара должен уволить на основании п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, для того, чтобы освободить рабочее место для С.С. Ивановой. Поскольку одна должность не может замещаться двумя работниками.

Следовательно, руководитель должен решать вопрос с работником, замещающим спорную должность — принять меры по трудоустройству работника (предложить перевод на другую имеющуюся у работодателя должность), точно определить средний заработок и размер выходного пособия, оформить необходимые документы и др.

И даже издав приказ об увольнении Н.Н. Петровой 20.04.2011 г. он не сможет восстановить на работе 20.04.2011 г. С.С. Иванову, так как Н.Н. Петрова будет считаться работающей включительно по 20.04.2011 г. (согласно ст. 84.1 ТК РФ день прекращения трудового договора является последний день работы работника).

Кроме того, данная должность предполагает материальную ответственность, т.е. Н.Н. Петровой необходимо время для того, чтобы передать дела и имущество (в зависимости от объемов на это так же может потребоваться определенное время).

Стоит заметить, что работодатель в силу ч. 2 ст. 213 ТК РФ не сможет допустить С.С. Иванову к работе без медицинского освидетельствования, на прохождение которого так же требуется 1 — 2 дня.

Из приведенного примера видно, что восстановление на работе незаконно уволенного или переведенного работника реально можно исполнить в течение двух, трех дней. Данный пример не является исключением из правил, так как на практике возникают различные ситуации, обстоятельства, и восстановление на работе в течение 2 — 3 дней является идеальным вариантом.

Возникают и другие вопросы при рассмотрении «немедленного восстановления», к ним относятся:

• — какие документы должен предъявить работник работодателю для восстановления на работе (резолютивную часть решения суда, надлежащим образом оформленное решение суда или исполнительный лист (который обычно предъявляется в службу судебных приставов для принудительного исполнения));
• — с какого момента должен начинаться отсчет времени при «немедленном исполнении»;
• — как рассматривать задержку исполнения решения суда работодателем в случае, если он не может допустить работника к исполнению своих трудовых обязанностей по независящим от работодателя причинам и др.

«С исполнением решения государственной инспекции труда на практике возникает такое же количество проблем, как и с исполнением решения суда, за тем лишь исключением, что они в основном возникают в связи с крайне общим правовым регулированием порядка выдачи указанных решений»Щур—Труханович Л.В. Прекращение трудового договора: Комментарий к главе 13 Трудового кодекса РФ. — подготовлено для системы КонсультантПлюс, 2008. — [Электронный ресурс] //КонсультантПлюс: [справочно—поисковая]..

Ряд вопросов у работодателя при восстановлении на прежней работе работника вызывает и оплата вынужденного прогула.

Статья 394 ТК РФ предусматривает несколько видов защиты нарушенных прав: восстановление на работе, выплата работнику среднего заработка за время вынужденного прогула или разницы за все время выполнения нижеоплачиваемой работы, изменение формулировки увольнения и др. В этой связи можно сделать вывод, что выплата среднего заработка за все время вынужденного прогула, являясь самостоятельным видом защиты прав работника, не может быть составляющим элементом такого вида защиты, как восстановление на работе. И, следовательно, не подлежит немедленному исполнению.

Статья 211 ГПК РФ содержит перечень актов, подлежащих обращению к немедленному исполнению. Согласно данному перечню немедленному исполнению подлежат решения суда о восстановлении на работе и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула в течение 3—х месяцев. И только по заявлению работника суд вправе принять решение о взыскании среднего заработка за все время вынужденного прогула (ч. 2 ст. 212 ГПК РФ).

Из вышесказанного можно определить, что работодатель может задержать выплату среднего заработка за время вынужденного прогула до вступления решения в законную силу.

С другой стороны, смысл процедуры восстановления на работе незаконно уволенного или переведенного на другую работу работника заключается в отмене правовых последствий увольнения путем отмены приказа об увольнении. Отмена приказа об увольнении работника связана с обязанностью работодателя, оплатить период времени в течение, которого работник был незаконно лишен возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ). Следовательно, работодатель одновременно с отменой приказа об увольнении обязан выплатить средний заработок за время вынужденного прогула.

Стоит рассмотреть следующую ситуацию, работодатель по решению суда восстановил на работе незаконно уволенного работника и выплатил ему всю сумму среднего заработка за время вынужденного прогула. Но при этом подает кассационную жалобу на решения суда. Суд кассационной инстанции отменяет решения суда первой инстанции и тем самым отказывает работнику в удовлетворении его требований. Логично было бы в данной ситуации на основании ст. 443 ГПК РФ произвести поворот решения суда и вернуть работодателю суммы, выплаченные им работнику за время вынужденного прогула по первому решению суда.

Однако в соответствии с ТК РФ выплаченные работнику суммы на основании решения суда, могут быть возвращены работодателю только «…при отмене решения в порядке надзора допускается только в тех случаях, когда отмененное решение было основано на сообщенных работником ложных сведениях или представленных им подложных документах» Трудовой кодекс Российской Федерации федер. закон от 30 дек. 2001 г. №197—Ф3 (ред. от 18.07.2011) // СЗ РФ. — 2002. — №1 (ч.1). — Ст.3..

Вышеуказанные противоречия, нестыковки ТК РФ и ГПК РФ вызывают затруднения у работодателя при исполнении решения компетентного органа о выплате работнику среднего заработка за время вынужденного прогула.

В последнее время все чаще поднимается вопрос о недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений.

«Суть концепции злоупотребления правом заключается в том, что один субъект реализует свои законные права за счет пренебрежения интересами и законными правами другого субъекта или даже ущемления таковых»Цит. по: Офман Е.М. Противодействие злоупотреблению правом: зарубежный опыт и трудовое законодательство Российской Федерации. — Трудовое право в России и за рубежом. — 2011. — №1. — С. 57..

То, что проблема злоупотребления правом работниками и работодателями существует указывает судебная практика при рассмотрении гражданских дел о восстановлении на работе и реальные ситуации складывающиеся при исполнении решения суда.

Так, определением Верховного суда Российской Федерации от 10.06.2011 г. № 5—В11—37 по делу С.В. Кириенко к ООО «Радио—Любовь» о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда, отменены решения Бабушкинского районного суда г. Москвы от 27.07.2010 г. и определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 02.09.2010 г., С.В. Кириенко отказано в удовлетворении исковых требований.

Суть дела заключается в следующем, 23.07.2009 г. С.В. Кириенко была уволена по собственному желанию (п. 3 ст. 77 ТК РФ), на основании ее заявления от 20.07.2009 г., которое было направлено работодателю почтой.

С.В. Кириенко считает ее увольнение незаконным, так как она заявления об увольнении не писала, с приказом об увольнении не знакомилась.

В совокупности все указанные обстоятельства в материалах дела свидетельствуют о том, что С.В. Кириенко и ее представитель намерены расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, так 29.07.2009 г. представителем С.В. Кириенко по нотариально оформленной доверенности от 24.06.2009 г., Д.С. Котеневым работодателю были переданы больничные листы, а 31.09.2009 г., данным представителем, в рамках указанных в доверенности полномочий, подписан обходной лист, акт приема—передачи вверенного С.В. Кириенко имущества, расписка о получении трудовой книжки истца и др. обстоятельства.

Отказывая С.В. Кириенко в удовлетворении исковых требований, Судебная коллегия исходила из того, что «из материалов дела усматривается, что как в процессе увольнения, так и после издания приказа об увольнении все действия С.В. Кириенко и ее представителя являлись недобросовестными, поскольку были направлены на причинение материального ущерба и вреда репутации работодателя, а не на реальное восстановление трудовых прав, в связи с чем, по мнению Судебной коллегии, со стороны истца имело место злоупотребление правом».В иске о признании незаконным приказа об увольнении, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула отказано, так как суды, неверно применив нормы материального права, исходили из того, что согласно заключению эксперта заявление об увольнении по собственному желанию было подписано не истицей, тогда как все фактические ее действия свидетельствуют о наличии у нее воли на увольнение по собственному желанию: Определение Верховного Суда РФ от 10 июня 2011 г. №5—В11—37 [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: [справочно—поисковая система].

При решении вопроса «злоупотребляет правом» или нет участник трудовых отношений суды руководствуются п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в котором определено, что должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом как работодателем, так и работником, кроме того, при установлении факта злоупотребления правом суд может отказать работнику в удовлетворении требований о восстановлении на работе.

В данном пункте указанного выше постановления определены и две формы злоупотребления правом:

Ї недопустимо сокрытие работником временной нетрудоспособности на время его увольнения с работы;

Ї сокрытие информации о том, что он является членом профессионального союза или руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа первичной профсоюзной организации, выборного коллегиального органа профсоюзной организации структурного подразделения организации (не ниже цехового и приравненного к нему), не освобожденным от основной работы, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации либо соответственно с предварительного согласия вышестоящего выборного профсоюзного органа.

«Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом (п. 27 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ) в основном имеет отношение только к работнику, ибо если правом злоупотребит работодатель — то это по сути нарушение им основания, условий правомерности увольнения по нему или порядка прекращения трудового договора». Андреева Л.А. Незаконное увольнение: науч.—практ. пособие. М.: Проспект, 2009. — С.12.

Но, следует обратить внимание на то, что работодатель все—таки злоупотребляет правом, и заключаются такие злоупотребления в следующем:

— работодатель в ходе рассмотрения дела о восстановлении работника на прежней работе, принимает решение о сокращении должности, которую работник занимал до увольнения. Внешне все выглядит законно.

«Работодатель как субъект, призванный обеспечить организацию и управление процессом труда, вправе самостоятельно принимать решения, связанные с изменением структуры, штатного расписания, численного состава работников организации».Костян И. Восстановление на работе или отмена приказа об увольнении? // Кадровик. — Трудовое право для кадровика. 2011. — №4. — С. 34.

В дальнейшем это затрудняет исполнение решения суда при восстановлении незаконно уволенного работника;

• — применяет дисциплинарные взыскания, не соответствующие тяжести дисциплинарного проступка (например, за несущественный проступок привлекает работника к дисциплинарной ответственности в виде увольнения);
• — подменяет реальное основание расторжения трудового договора на более выгодное для работодателя основание (например, увольнение за отказ от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора при сокращении численности или штата);

Между тем следует отметить, что нормативное обоснование для применения принципа злоупотребления правом в трудовом праве отсутствует.

Таким образом, пробел в трудовом законодательстве создает не только возможность получения лицом, злоупотребляющим правом, необоснованных преимуществ перед другими субъектами трудовых отношений, но и возможность безнаказанно совершать деяния для удовлетворения собственных потребностей.

«Конструкция «злоупотребления правом» имеет достаточно общий характер и не всегда может быть сведена к конкретным случаям. Трудовое законодательство не содержит подобной категории, между тем необходимость в ее существовании ощущается достаточно остро».Юдин А.В. Злоупотребление правом при исполнении решения суда о восстановлении на работе незаконно уволенного работника. — Трудовое право. — 2008. — №11. — С. 31.

Из выше сказанного можно определить, что проблема злоупотребления правом является не надуманной, субъекты используют предоставленные им права вопреки целям, установленным нормативным правовым актом, чем причиняют вред другим субъектам или создают реальную угрозу его причинения.

В ходе исследования автором работы выявлены следующие проблемы, возникающие при восстановлении работника на прежней работе:

Ї вопросы компетенции государственной инспекции труда, разграничение полномочий между судом и федеральной инспекцией труда при решении вопросов о восстановлении незаконно уволенного или переведенного на другую работу работника. Деятельность государственной инспекции труда в части восстановления нарушенных прав работника при незаконном увольнении или переводе на другую работу на законодательном уровне не определена Ї не закреплены сроки исковой давности, сроки вступления предписания в законную силу, сроки исполнения предписания;

Ї сроки исполнения решения суда о восстановлении на прежней работе. Так понятие «немедленное» исполнение законодательством не определено, в связи с этим у работодателей возникают затруднения при исполнении решения компетентного органа, невозможно уволить работника, занимающего спорную должность и восстановить другого на этой должности в один день, не нарушая требований действующего законодательства. Кроме того, работодатель в ряде случаев не может «немедленно» допустить восстановленного работника до фактического исполнения трудовых обязанностей по независящим от него причинам.